《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)要“發(fā)揮市民公約,、鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章,、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用,�,！毙聲r代推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興，不能僅僅依賴國家立法,，還需要推動地方性法規(guī)與國家法律守望相助。而在地方法規(guī)的制定方面,，民間規(guī)范是一種可資利用的重要資源,。作為一個具有確定含義的法治概念，民間規(guī)范與地方立法存在著一定的同構性,，地方立法具有吸納融合民間規(guī)范的調(diào)適功能,。鄉(xiāng)村社會正在由“因俗而治”向“依法治理”轉(zhuǎn)變，民間規(guī)范藴含鄉(xiāng)村治理的法治功能,。習慣法具有與國家法相互調(diào)適功能,，鄉(xiāng)村治理法治化有其特定的內(nèi)在規(guī)定性。新時代加強鄉(xiāng)村治理需要加強“習慣法”在鄉(xiāng)村治理中的合理適用,，公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的合理適用,，鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的合理適用,。由中共福建省委宣傳部主管，中共福建省委講師團,、福建師范大學主辦的思想性,、評論性期刊《理論與評論》雜志，2021年第1期開辟“熱點問題論析”專欄,，首篇發(fā)表宋才發(fā),、劉洪源《民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法律適用》論文�,！独碚撆c評論》主編：陳輝宗,，副主編：傅慧芳、江承華,，論文責任編輯：朱新屋,。
第一作者宋才發(fā)系中央民族大學法學院首任院長、二級教授,，湖北省有突出貢獻專家,、國務院政府特殊津貼專家、國家民委首屆有突出貢獻專家,，廣西民族大學特聘“相思湖講席教授”,，貴州民族大學特聘教授、民族法學學科團隊領銜人,，博士生導師,。第二作者劉洪源系廣西民族大學法學院2019級法學博士生，南寧市中級人民法院民一庭法官助理,。
民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法律適用
宋才發(fā) 劉洪源
（廣西民族大學 法學院,，南寧 530006）
《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》強調(diào)：“發(fā)揮市民公約、鄉(xiāng)規(guī)民約,、行業(yè)規(guī)章,、團體章程等社會規(guī)范在社會治理中的積極作用�,！边@個立足于規(guī)范法學基點上的重大決定,，用“社會規(guī)范”這個通俗的法律概念，對諸如“習慣法”“公序良俗”“鄉(xiāng)規(guī)民約”等與民事法律密切相關的提法進行了概念歸類,。無論是法學理論研究工作者還是司法實踐者,，今后都應當適用“社會規(guī)范”這個法治概念。顯而易見,，民間規(guī)范與地方立法存在著事實上的沖突,，這些沖突“主要表現(xiàn)為實體正義與程序正義的沖突、禮治秩序與法治秩序的沖突,、社會效果與法律效果的沖突,、順從民意與服從立法的沖突,。民間規(guī)范與地方立法之所以會產(chǎn)生沖突，主要是因為民間規(guī)范在特質(zhì)上與地方立法存在差異,�,！北疚臄M就民間規(guī)范與地方立法的相互調(diào)適以及在鄉(xiāng)村治理中的法律適用問題略陳管見，以請教于大家,。
一,、民間規(guī)范與地方立法的基本內(nèi)涵及相互調(diào)適
民間規(guī)范是一個具有確定含義的法治概念。顧名思義,，民間規(guī)范是指在一定范圍內(nèi)調(diào)整社會群體的權利與義務關系的社會規(guī)范,。人們的社會習俗（又稱社會風俗習慣）是千百年來繼襲而成的，隨著歷史的嬗變逐漸演變,、發(fā)展和完善,。其實任何社會都是由人構成和支撐起來的，社會說到底就是風俗,。正如王銘銘所說：“‘社會’是由一個民族,、一個地區(qū)、一個地方的風俗和習慣構成的,�,！彼孕纬煞绞健嵤C制,、調(diào)整適用范圍和效力范圍的大小,，將自身的社群性與法律規(guī)范的國家性科學地區(qū)分開來，凸顯其民族性,、區(qū)域性和地方性,。而地方性法規(guī)則是國家法律體系的重要組成部分，地方立法與國家立法相比較而言,，它的特殊功能就在于為實施上位法提供可供操作的行為模式,，也就是通常所說的“經(jīng)驗模式”�,！吨腥A人民共和國立法法》第73條規(guī)定：“地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律,、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項,；（二）屬于地方性事務需要制定地方性法規(guī)的事項。除本法第八條規(guī)定的事項外,，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的,，省、自治區(qū),、直轄市和設區(qū)的市,、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要,，可以先制定地方性法規(guī)�,！钡�82條規(guī)定：“地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律,、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項,；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項,。”這就是說,，對于地方基層社會事務的治理,，尤其是面對新時代鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的實際問題，僅僅依賴國家立法是遠遠不夠的,，還需要地方性法規(guī)與國家法律守望相助才行,。
設區(qū)市的地方性立法，必須按照憲法和立法法的規(guī)定進行,，凡屬上位法已經(jīng)有了明文規(guī)定的內(nèi)容,，地方性立法一般不宜再做重復性規(guī)定。一旦法律“賦予特定地方的特定事務以特定意義”,，就需要借助抑或運用地方性知識來理解這種立法的意圖,。因而法學研究工作者和司法實踐者，千萬不能輕視甚至忽視地方立法的功能作用和實踐價值,，國家法律與地方性法規(guī)兩者之間,，實際上就是“鳥之兩翼、車之兩輪”的密切關系,。當下應當著力探討如何把民間法在規(guī)范上,，有序地導入到地方立法活動和司法實踐活動當中去。一方面,，從民間法的概念上看,，其稱謂五花八門莫衷一是，諸如“習慣”“習慣法”“慣例”“民間法”“民間習慣”“民間規(guī)范”等等不一而足,。盡管在法人類學,、法社會學的意義上，都把它們稱之為“法”,，但是就其國家立法者和司法者而言,，民間法只不過是為其提供了一種法學理論而已。另一方面,，從法的本質(zhì)規(guī)定性上看,，無論現(xiàn)實生活中的習慣法，還是傳統(tǒng)的民間法,，統(tǒng)統(tǒng)都不是被國家認可的實在“法”,，只是為國家立法實踐和司法活動提供了相關的社會規(guī)范,。然而這些從不同視角表述和論證的社會規(guī)范，卻與地方立法乃至國家立法存在著千絲萬縷的聯(lián)系,，有著融合發(fā)展的現(xiàn)實基礎,。當然這些社會規(guī)范最終能否融入到國家立法和司法實踐領域當中去，一個至關重要的原則和前提條件,，就是必須實現(xiàn)概念統(tǒng)一,、含義明晰且以地方立法為切入點。即是說民間法需要來一個重大而現(xiàn)實的“自行轉(zhuǎn)向”,，“即從研究民間法與中央立法的關系,，轉(zhuǎn)到研究民間規(guī)范與地方立法的關系”上面來。
從民間規(guī)范與地方立法的關系來看,，民間規(guī)范與地方立法存在著一定的同構性,。從國家法體系的視角看，地方立法體系是國家立法體系的重要組成部分,，地方法規(guī)構成了完整的國家法體系的組成部分,。而民間規(guī)范與地方立法尤其是與國家立法，原本就屬于兩種不同的規(guī)范體系,。千百年來,，民間規(guī)范以維護禮治秩序、追求實質(zhì)正義為己任,，即使不借助于法律的援助和支撐,，在規(guī)范法學的立場上也能得到證明。地方立法屬于國家法律規(guī)范體系,，地方立法以構建法治秩序,、注重形式正義為目標。從法的屬性上看,，民間規(guī)范突出其社會性,，地方立法突出其國家性。民間規(guī)范大多傾向于“守成”,，地方立法則崇尚“創(chuàng)新”,。盡管民間規(guī)范與地方立法在其內(nèi)容和價值上有質(zhì)的區(qū)別，但是正如謝暉所說：“所謂法學視野,，在本質(zhì)上是規(guī)范研究的視野,。法律學術倘若失去對規(guī)范問題的自覺關注和把握，則必然逃離其本有的學術境界或?qū)I(yè)槽,，而循入其他學術的專業(yè)槽,。”可見在立法的實際作用和價值追求上,，民間規(guī)范與地方立法是殊途同歸的,，都是為“法治國家、法治政府和法治社會一體建設”服務的,。這主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一,，從規(guī)范的內(nèi)容和結構上看，民間規(guī)范與地方立法既有相同的一面,，也有不同的一面,。從相同的一面看，民間規(guī)范與地方立法都是以“權利和義務,、權力與職責”的形式存在的,，民間規(guī)范以其習慣權利為最重要的內(nèi)容，因為民間規(guī)范具有明確的權利與義務分配功能,，是習慣權利的基本載體,。地方立法則是國家法律規(guī)范的來源機制，其立法內(nèi)容具有鮮明地方特色,；法律的作用范圍和效力范圍,，也限于在一定的地域范圍內(nèi)。從不同的一面看,，民間自然權利沒有條件,、沒有能力、沒有辦法,、也不可能納入到法定的權利體系當中去,，唯有通過“習慣結構”的途徑進入民間規(guī)范，再通過地方“立法結構”的方式進入法定權利,。事物本質(zhì)存在的差異性,，意味著事物發(fā)展的個性和特點，從而也就決定了民間規(guī)范與地方立法具有同構的現(xiàn)實基礎和條件,。第二,，從價值理念和規(guī)范原則上看，這里所論及的“價值理念”,，是指能夠規(guī)范社會成員權利義務關系的價值理念,，并不是指自然法學上所論及的價值理念。從價值理念,、規(guī)范內(nèi)核和治理目標上看,，二者都是以良法善治為其出發(fā)點和歸宿點的，因而具有諸多共同元素和趨同性,。第三,，從糾紛裁決和公共行政上看，民間規(guī)范與地方立法都是在一定的區(qū)域范圍內(nèi)，為經(jīng)濟糾紛和社會矛盾的解決或調(diào)適而設立的規(guī)范,，因而兩者都可以成為司法和行政的規(guī)范準據(jù),。僅從這個視角看，兩者之間在一定范圍和領域內(nèi),，不僅具有同構的現(xiàn)實基礎和必要性,，而且具有融合發(fā)展的邏輯基礎。
反過來說,，地方立法具有吸納融合民間規(guī)范的調(diào)適功能,。由于地域、民族和歷史等種種原因,，民間規(guī)范中確有一些不合時宜的陳規(guī)陋習,。這些有瑕疵的民間規(guī)范，并不具有普適性的正義價值,。譬如,，新中國成立前生活在四川藏族地區(qū)的康巴藏人，素有“殺人償命”“以牙還牙”的傳統(tǒng)習俗�,，F(xiàn)行法律中的刑罰規(guī)定及其嚴厲執(zhí)法舉措,，在這些藏民的眼里，無異于“殺人償命”“以牙還牙”的報復性行為,。在實施“依法治國,、建設社會主義法治國家”的進程中，康巴藏民這些陳舊的“復仇規(guī)范”和“私力救濟規(guī)范”等,，已經(jīng)抑或正在被地方立法的“修復性責任規(guī)范”“公力救濟規(guī)范”所糾正,。同時也需要辯證地看到，在少數(shù)民族地區(qū)的民間規(guī)范中,，確有好些民間規(guī)范的內(nèi)容,，十分巧妙地暗合了地方立法創(chuàng)新。地方立法機關只要注意遵循這些民間規(guī)范的向?qū)�,，完全有可能把這些民間規(guī)范吸納到地方立法當中來,，這樣做會更加有利于“接地氣”，有利于降低立法成本,。當然地方立法機關對于現(xiàn)存的民間規(guī)范,，也不能良莠不辨地“照單全收”，必須經(jīng)過“去粗取精,、去偽存真”的權衡利弊得失之后,，把那些真正“通行于地方的民間規(guī)范結構到地方正式秩序中，這既是地方貫徹落實國家法律的必要舉措,，也是地方政府將通行的民間規(guī)范結構于正式秩序的必要方式,�,！�
結合以往國家立法（主要是地方立法部分）的實踐經(jīng)驗，可以總結出吸納融合民間規(guī)范的四種主要調(diào)適方式：第一,，認可,。歸納起來，地方立法對民間規(guī)范的認可,，主要有“授權性認可”“概括性認可”“具體性認可”三種方式,。其中，位居核心地位的“授權性認可”,，是指地方立法機關尊重、允許抑或認可某些類型的民間規(guī)范對社會關系的調(diào)整,。地方立法通過實施具體認可方式,，可以把一定地域范圍內(nèi)的、行之有效的“行動中的法”,，實實在在地變成為“成文法”,，這是地方立法的一次質(zhì)的飛躍。第二,，轉(zhuǎn)化,。這里的“轉(zhuǎn)化”是指對民間規(guī)范中不合理、不合法的部分做了剔除改造之后,，再吸納到地方立法之中的一種具體方式,。地方立法“轉(zhuǎn)化”，既包括修正性轉(zhuǎn)化方式,，也包括合法性轉(zhuǎn)化方式,。其中，“修正性轉(zhuǎn)化”方式是指地方立法機關,，把民間規(guī)范中那些帶有明顯不合理的內(nèi)容,，經(jīng)過甄別改造后再將其吸收進地方立法之中。這里的“合法性轉(zhuǎn)化”指把那些屬于違反法律強制性規(guī)定的部分,，按照立法程序和立法規(guī)范要求,，經(jīng)過嚴格甄別、剔除之后再吸收進地方立法之中,。假如把“認可吸收”認定為“直接吸收”的話,，那么“轉(zhuǎn)化吸收”就可以認定為“間接吸收”。第三,，補充,。在民間規(guī)范與地方立法兩者之間，其“融合發(fā)展”的關系,，說到底就是一種立法上的“和合”關系,。假如把某些經(jīng)過實踐檢驗確有價值的民間規(guī)范，始終攔阻在地方立法門檻之外，不能被地方立法合理的吸收融合進去,，那么采取“補充地方立法”,，就不失為地方立法對民間規(guī)范吸納的一種新的路徑。民間規(guī)范“補充地方立法”,，主要有兩條路徑：一是通過個體自治或團體自治的途徑,，補充地方社會治理秩序急需的相關立法不足，如村委會通過鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范的作用方式營造地方治理秩序,，就可以達到和實現(xiàn)比地方立法更佳的地方治理效果,。二是民間社會主體自主選擇性的補充途徑，這種滿足地方立法期盼,、實現(xiàn)地方治理效果的自主性補充,，實際上達到了彌補地方立法不足的目的。第四,，規(guī)訓指引,。通常所論及的地方立法對民間規(guī)范的“規(guī)訓指引”，是指遵循現(xiàn)代法治精神和建立良法善治體系的需要,，運用現(xiàn)代法律規(guī)制的特殊方式,，改造、取締某些嚴重侵犯人格權的民間規(guī)范,。它以“勸訓”方式為主,，以期引導民間規(guī)范走上程序化、規(guī)范化,、合法化的發(fā)展道路,。地方立法機關有責任對民間規(guī)范，進行必要的規(guī)訓和指引,，“促使民間規(guī)范與地方立法在法治的軌道上逐漸實現(xiàn)融合發(fā)展,，民間規(guī)范應當主動接受地方立法善意的規(guī)訓和指引，以利于從根本上克服地方立法經(jīng)驗演化的局限性,�,！�
二、民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的法治功能
無論是過去還是現(xiàn)在,，村莊抑或村寨都是國家治理最基層,、規(guī)模最小的自然單元。即使地域再狹小,、人口再有限的“村旮旯”,，也是那里村民勞作和休養(yǎng)生息的“熟人社會”。這種看似貌不驚人的鄉(xiāng)土社會,，恰恰就是傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國的根脈所在,。這種千百年來繼襲而成的禮俗文化,，奠定了以村莊為基礎的傳統(tǒng)文化的“底色”。在貧瘠古老的鄉(xiāng)村社會里,，古樸,、善良的村民從來不敢輕言法律。并不是因為鄉(xiāng)村社會里沒有抑或缺失法律的緣故,，而只是由于老百姓長久以來不習慣適用法律,，加之在古樸的鄉(xiāng)村社會里，人們也確實難于用得上法律,。村民大多因“禮俗而成德性,，循禮俗而行規(guī)矩”，依賴禮俗功能“擺平”抑或“解決”鄉(xiāng)間鄰里的矛盾糾紛,�,！袄习傩找话阈哂诖蚬偎尽⒑ε麓蚬偎疽只蚋揪筒淮蚬偎�,，鄉(xiāng)土社會似乎就是一個‘無訟’的社會”。鄉(xiāng)村社會里正常的生產(chǎn)生活秩序,，全憑傳統(tǒng)倫理道德來維系,，全靠社會禮俗和社會輿論發(fā)揮作用，法律規(guī)范在古老鄉(xiāng)村社會里的作用是微乎其微的,。法律規(guī)范在大多數(shù)情況下,，還不如鄉(xiāng)村的寨老、頭人乃至鄉(xiāng)賢說話算數(shù)和管用,。這不是在貶低法律在鄉(xiāng)村社會的作用,，而是古老而純樸的鄉(xiāng)村社會的一種真實寫照。
當代鄉(xiāng)村治理情況與傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會完全不一樣,，因為鄉(xiāng)村治理的直接發(fā)動者,、組織者和領導者是村民委員會。村民自治法治化既是鄉(xiāng)村治理法治化的具體體現(xiàn),，又是鄉(xiāng)村治理法治化的出發(fā)點和歸宿點,。1982年改革開放初期制定的“憲法”，將村民委員會的組織形式定性為“基層群眾性自治組織”,。經(jīng)過《村民委員會組織法（試行）》10多年有益的實踐探索,，1998年的《村民委員會組織法》，取消了“村委會一般設在自然村”的規(guī)定,。把村民自治的基本單元由原來的“自然村”,，修改并提升為“行政村”。針對在改革開放實踐中暴露出來的新情況新問題,，全國人大常委會于2010年10月28日對《村民委員會組織法》做了全面修訂,。進入中國特色社會主義新時代之后的2018年12月29日,，全國人大常委會再次對《村民委員會組織法》進行了重要修正，“使村民自治制度從運作程序和操作規(guī)則上進一步得到完善”,。由此可見,，當前的鄉(xiāng)村治理正在從“因俗而治”向依法治理轉(zhuǎn)變。這就迫切需要把鄉(xiāng)村治理與鄉(xiāng)村振興有效融合起來,，實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理法治化路徑創(chuàng)新和內(nèi)容創(chuàng)新,，更多地運用法律規(guī)范來規(guī)范社會行為，運用法治思維,、法治方式和法治手段化解鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛,。
鄉(xiāng)村既是農(nóng)民群眾休養(yǎng)生息的家園，也是社會治理的基礎和重心,，當下必須把“抓基層,、打基礎”，作為鄉(xiāng)村治理的長久之計和固本之策,。司法機關要著力推動社會治理和服務重心向基層下移,，不斷提升鄉(xiāng)村社會治理法治化水平。鑒于鄉(xiāng)規(guī)民約,、習慣法等民間規(guī)范,，并非國家認可的“成文法”，因而設立在民族地區(qū)的基層法院,，在審理各類民事糾紛案件的時候,，一般很少適用、援引以鄉(xiāng)規(guī)民約,、習慣法為標志的民間規(guī)范,，少數(shù)基層法院甚至直接將其排斥在法律適用的范圍之外�,！凹词鼓軌蜃C明習慣法存在的真實性,，也有可能被法官以‘與本案無關’的理由加以排除”“有的法官對少數(shù)民族當事人所提出的習慣法解釋，要么將其等同于陳規(guī)陋習,，要么認為其不符合‘公序良俗’的標準”,。由此可見，民間規(guī)范藴含著深刻厚重的鄉(xiāng)村治理功能,，民族地區(qū)基層法院（人民法庭）,，應當高度重視民間規(guī)范在各類民事案件審判中的功能作用�,；鶎臃ㄔ旱姆ü儆绕湟煜ず蜕朴谶m用民間規(guī)范,，以提供適應老百姓習慣的司法服務方式，促使國家意志在鄉(xiāng)村基層社會得到實實在在的體現(xiàn),。要通過法庭公開,、公平,、公正的司法審判活動，“依法保護基層社會弱勢群體權利救濟與權益保護,，力爭把司法過程中多元因素的副作用降低到最低限度”,。人民法庭還應當積極參與鄉(xiāng)村治理活動，以利于從根本上遏制“非法之法”等灰色規(guī)則的滋長蔓延,，保障鄉(xiāng)村社會治理機制有效運行,，從根本上提升鄉(xiāng)村社會治理的總體質(zhì)量。譬如,，民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約和刑事習慣法,，在民族地區(qū)農(nóng)村具有“準法”性質(zhì)的自治規(guī)范功能。最高人民檢察院和最高人民法院做出的司法解釋,，明確規(guī)定習慣法可以在審理涉及民族案件的時候予以適用,。事實上，早在《民法典》頒布之前,，《民法總則》《合同法》《物權法》等法律就已從立法上確認了“習慣法”的法源性地位,。“因而基層法院對鄉(xiāng)規(guī)民約和少數(shù)民族習慣法的適用,，已經(jīng)不再屬于適用原來意義上的‘習慣法’,，而是在適用民族自治地方制定的地方法規(guī)”。建議在下一次修訂《民族區(qū)域自治法》的時候,，增設一條：“民族自治地方的人民法院在審理案件的時候，應當尊重少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化和風俗習慣,�,！庇捎谏贁�(shù)民族刑事習慣法規(guī)定了對偷盜、暴力等行為的嚴厲懲處措施,，如甘南藏族地區(qū)“賠命價”的“刑事習慣法”,，就與國家刑事法律的懲罰規(guī)定具有異曲同工之妙。刑事習慣法作為民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理尺度的心理依存,，對民族地區(qū)司法審判活動起到了良性互補的作用,。
習慣法是依靠社會權威或某個社會組織確立的，且具有一定強制性的行為規(guī)范的總和,。民間規(guī)范中的習慣法與國家法之間,，在通常的情況下，確實存在一定的矛盾與沖突,。這種矛盾和沖突有時是異常激烈的,，甚至達到水火不相容的地步。但是兩者的出發(fā)點和目的性卻具有高度的一致性,。譬如,，在保護當?shù)孛癖姾戏嘁�,、維護鄉(xiāng)村社會秩序和諧穩(wěn)定方面，其矛盾和沖突可以在憲法和法律允許的范圍內(nèi)得到調(diào)適,�,！睹穹ǹ倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律,；法律沒有規(guī)定的,，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗,�,！币蚨睹穹ǹ倓t》通過曲徑通幽的特殊表達方式，明白無誤地確立了習慣法“法”的地位和使用價值,。盡管大多數(shù)習慣法屬于口口相傳的非成文法,，但是決不能因之而小瞧抑或忽略習慣法的作用和存在價值。從習慣的定義看,，“習慣是一種可以反復發(fā)生的,、特定的實踐行動結構，且這種行動結構是仍在進行的,、在未來仍將繼續(xù)持續(xù)下去的,，否則就不能再成其為習慣”。習慣法在本質(zhì)上有別于人們通常所說的“習慣”,，習慣從來就不是“法”,。只有當“習慣”具備了“法”的內(nèi)在規(guī)范性，才能成其為國家認可的,、具有法律效力的“習慣”,。凡沒有進入規(guī)范性狀態(tài)的實踐行為，統(tǒng)統(tǒng)只能稱其為“習俗”,，只有成規(guī)的行為,，才能最終成為習慣法。從法官造法的視角看,，習慣法是介于道德與法律之間的“準法”,。法官在審判實踐中“造法”，必須在國家法之外,，找到“習慣”的裁判依據(jù),。這也即是說，當法官“援引習慣”作為裁判依據(jù)的時候,，意味著法官在“適用習慣法”,，把“習慣法”拖進了“實體法體系”之中。在現(xiàn)代國家還沒有出現(xiàn)的久遠年代,，習慣法就已經(jīng)是法律的淵源形式,。習慣法的制定是約定俗成的,，習慣法與國家制定法相比較確有其獨特優(yōu)勢和特征。譬如,，在調(diào)解民事糾紛問題上,，習慣法歷來勸人要“息事寧人”，強調(diào)“大事化小,、小事化了”,，它與“楓橋經(jīng)驗”具有異曲同工的作用。應當正確看待和對待習慣法的功能作用,，對那些確實有利于法治體系完善的習慣法,，宜作為國家法的有效補充。
利用民間規(guī)范推進鄉(xiāng)村治理,，還跟鄉(xiāng)村治理法治化的內(nèi)在規(guī)定性有關,。“禮”對國家,、團體,、社會和家庭治理，具有潛移默化的影響作用,。在平凡而廣泛的鄉(xiāng)村社會事務中,，“禮”既是個人行為道德的重要體現(xiàn)和規(guī)范要求，也是傳統(tǒng)的和現(xiàn)代的鄉(xiāng)村社會事務治理的重要機制,。在當下推進鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的進程中,，迫切需要處理好自治、禮治和法治三者之間的關系,，花大氣力加強鄉(xiāng)村社會道德水準建設,，推動鄉(xiāng)村社會逐漸從無序走向有序的秩序重構。影響和制約鄉(xiāng)村社會秩序重構的因素很多,，除了人們習以為常的民間行為規(guī)則之外，還有諸如道德規(guī)則,、法律規(guī)則等,。這些規(guī)則能夠?qū)︵l(xiāng)村社會秩序重構提供法治范式，是鄉(xiāng)村社會治理規(guī)則多樣化的社會基礎,。正是從這個意義上,，黨的十九大提出新時代鄉(xiāng)村治理，要打造共建共治共享的新格局,。在鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興過程中,，將始終存在著國家公權力與社會自治權之間的博弈，也必然出現(xiàn)國家法律規(guī)則與地方自治規(guī)則之間的某些沖突,。正是由于“公權力”與“私權利”,、“法律規(guī)則”與“自治規(guī)則”共同參與鄉(xiāng)村治理,，才使得鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興得以出現(xiàn)共建共治共享的新格局。鄉(xiāng)村社會共建共治共享秩序的建成,，要以鄉(xiāng)村治理主體的自治為現(xiàn)實基礎,，凸顯鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)規(guī)章,、團體章程,、習慣法等民間規(guī)范對鄉(xiāng)村治理的功效價值。
在多元主體共同參與鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的前提下,，地方政府是鄉(xiāng)村治理體系中的關鍵性成員,。這就需要把法治規(guī)則與民間規(guī)則共同融入鄉(xiāng)村治理過程，進一步淡化地方政府的核心地位和主導地位,。地方政府要“實實在在的‘還權于社會’,，尤其要與社會多元主體建立起‘合作伙伴’的關系”。實際上地方政府的角色已開始發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)變,，即由原來“政府主導”變換成“政府負責”,，由“直接管理”轉(zhuǎn)向“間接管理”。在當下和未來相當長的一段時期內(nèi),，不僅要突出法律在鄉(xiāng)村治理規(guī)范體系中的核心地位和主導地位,，而且要發(fā)揮習慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約等民間規(guī)范的法治作用,。從法理上講,，自治規(guī)則是鄉(xiāng)村秩序治理的制度基礎，也是鄉(xiāng)村社會治理體系的基本元素,，自治規(guī)則對于平衡居民鄰里之間的利益關系,、穩(wěn)定村莊社會秩序具有重要價值。當下必須充分發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約,、少數(shù)民族習慣法等民間規(guī)范的積極作用,，促使傳統(tǒng)法治文化和法治規(guī)則與現(xiàn)實法律規(guī)范，朝著正確的方向相輔相成,、相向而行,。法律對自治規(guī)則作用的保障能力體現(xiàn)在對合法性自治規(guī)則，從立法上和司法上予以確認,，對運用自治規(guī)則達成抑或處置的結果予以認定,。地方政府要高度重視道德教化潛移默化的影響力，發(fā)揮道德對于法治化建設的促進作用,，堅持既講法治又講德治,，推動鄉(xiāng)村社會形成良好的道德風尚。尤其要妥善處理好“農(nóng)村軟法”與“國家硬律”的關系，促使每個公民都成為法治國家,、法治社會的自覺參與者和自覺捍衛(wèi)者,。
三、民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的合理適用
民間規(guī)范的功能價值應在鄉(xiāng)村治理的合理適用中得以充分體現(xiàn),。民間規(guī)范作為社會生活中自發(fā)形成的行為準則,，在鄉(xiāng)村治理中既具有化解鄉(xiāng)村矛盾，維系鄉(xiāng)村社會生產(chǎn)生活秩序,，保障鄉(xiāng)村社會和諧穩(wěn)定的法治功能,，而且具有引領鄉(xiāng)村社會道德風尚，推動鄉(xiāng)村社會核心價值觀建設,，促進鄉(xiāng)村社會法治理念形成的德治功能,。因此，積極推進民間規(guī)范與國家法的調(diào)試,，充分發(fā)揮民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的功能價值,，對建立自治、法治,、德治有機融合的鄉(xiāng)村治理模式,，實現(xiàn)鄉(xiāng)村治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義。應注意的是,，民間規(guī)范是一個包含習慣法,、公序良俗、鄉(xiāng)規(guī)民約等多種規(guī)范的集合概念,，不同類型的民間規(guī)范在于國家法的調(diào)試方式和模式不盡相同,。為有效發(fā)揮民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理中的效能，應就不同類型的民間規(guī)范與國家法的調(diào)試,，及其在鄉(xiāng)村治理中的適用分別進行探討,。
（一） “習慣法”在鄉(xiāng)村治理中的合理適用
當《民法典》把習慣法作為法的基本淵源的時候，意味著“習慣法”這個典型的民間規(guī)范,，已經(jīng)被“國家法”正式確認,。習慣法作為鄉(xiāng)村治理的一種本土法治資源，不僅是鄉(xiāng)村社會普遍存在和民眾自覺遵從的民間規(guī)范,，而且是傳統(tǒng)的和當代的鄉(xiāng)村社會秩序穩(wěn)定的紐帶,。譬如，世代居住在西南民族地區(qū)海南省的黎族群眾,，至今仍在沿襲幾千年遺留下來的最原始的“拜貢”制度。他們把自家多余的農(nóng)副產(chǎn)品和不再使用的小物件,，在村邊,、寨頭和馬路旁邊隨意擺個小地攤，供需要的人們尤其是外來觀光者自由自主地挑選。在一般情況下,，村民們擺完地攤就回家抑或勞作去了,，購買者只要把購物款放到旁邊的小簍子里就行。這種勤儉持家,、厲行節(jié)約,、變廢為寶，對購買者極度信任的傳統(tǒng)習慣,，就源自于黎族習慣法中的“鄉(xiāng)約寨規(guī)”,。村寨是村民們“生于斯、長于斯,、死于斯”的一塊地方,，村寨的老百姓一般都怕事、從來不生事,，他們從內(nèi)心里害怕打官司,、厭惡打官司、更不情愿上法院打官司,。他們一旦遇到解決不了的問題時,，最便捷的路徑就是盡快“找熟人”擺平。鄉(xiāng)村里發(fā)生的矛盾糾紛,，對于“抬頭不見低頭見”的村民來說,，啟用訴訟程序解決問題不但成本高，還不一定能從根本上解決問題,，每在這個時候習慣法便以重要角色出場調(diào)解,。
從以上論述來看，在未來的鄉(xiāng)村治理中應當合理適用習慣法,。具體而言包括以下五個方面,。第一，從法的本質(zhì)上看,，每個法人抑或自然人,，都有屬于自己特殊的行為習慣抑或行為方式，習慣通常不具有法律的本質(zhì)含意,。除了《民法總則》第10條的表述含有“習慣”的規(guī)定外,，其余法條的第140條、第142條,，也涉及“習慣”的規(guī)定,。這即是說，《民法總則》第10條規(guī)定中的“習慣”,，實質(zhì)上指的就是“習慣法”,。第二,，從法的定位上看，“習慣法”具有顯著的地域性,、傳統(tǒng)性和沿襲性的特點,。《民法總則》第142條對“習慣”的規(guī)定,，就是由《合同法》第125條沿襲和演化而來的,。第三，從法的功效上看,，習慣法作為由“習慣”演化而來的法源,，可以起到“彌補國家成文法不足”和“補充法律漏洞”的特殊作用。在法的執(zhí)行上,，國家法是依靠強制力保證實施的,，習慣法則主要依靠傳統(tǒng)道德等民間力量來維系。第四,，從習慣法適用的范圍上看,，在民族自治地方涉及民間調(diào)解、行政機關的行政調(diào)解和行政裁決以及基層法院簡易法庭的民事審判活動等,，大多能適用少數(shù)民族習慣法處置和解決問題,。民族地區(qū)的基層法院應當盡可能地遵從當事人的“意思自愿原則”，注意發(fā)揮民族習慣法對國家成文法“拾遺補缺”的功效,。第五,，從法院適用習慣法的設定上看，法院適用習慣法應當遵循如下規(guī)則：一是法律“有明文規(guī)定的”,，必須嚴格遵從國家法律規(guī)定,；二是法律“沒有明文規(guī)定的”，應當優(yōu)先適用民族習慣法,；三是成文法“有習慣法規(guī)定的”,，應當而且必須優(yōu)先適用習慣法規(guī)定；四是雙方當事人可以通過協(xié)議決定的方式,，選擇共同認可的習慣法予以適用,；五是“習慣法查明”規(guī)定是習慣法適用的前提條件，習慣法查明奉行“誰主張,、誰舉證”,、“新法優(yōu)于舊法”以及“不得與國家法律規(guī)范相沖突”的原則。在此過程中,，各級地方政府應著重抓好以下四個環(huán)節(jié)：一要重視汲取民間智慧并把它運用到鄉(xiāng)村治理的實踐中來,；二要重視“新鄉(xiāng)賢”對成文法律進行合法性的通俗解讀；三要激活社會賢達在鄉(xiāng)村社會事務治理中的調(diào)節(jié)功能,；四要發(fā)揮“面子”和“熟人場域”在鄉(xiāng)村治理中的積極作用,。
（二）公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的合理適用
公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱,，公序良俗是被《民法典》認可和規(guī)定了的重要的民間規(guī)范。
首先,，從公序良俗的概念上看，公序良俗中的“公序”,，是指維系國家安全和人民的根本利益,；“良俗”是指人們良好的行為規(guī)范和道德準則。在中國現(xiàn)行法律中,，率先提出“公序良俗”概念的,，要算《全國人大常委會關于<中華人民共和國民法通則>第99條第1款、<中華人民共和國婚姻>第22條的解釋》,。這個“法律解釋”提到并凸現(xiàn)了公民“姓名權涉及公序良俗”問題,。隨后最高人民法院在2015年《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第14條，《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第106條的“司法解釋”中,，又使用了“公序良俗”概念,。自2017年10月1日起施行的《民法總則》，共有4個地方使用“公序良俗”概念,。
其次,，從公序良俗的原則上看，鄉(xiāng)村善良風俗所遵循的一般道德尤其是公共道德,，核心內(nèi)容是全體成員普遍認可的和自覺遵守的道德原則,。2009年修訂的《民法通則》第7條，1999年修訂的《合同法》第7條和2007年出臺的《物權法》第7條規(guī)定,，都強調(diào)民,、商、經(jīng)濟,、貿(mào)易活動,，應當遵守國家法律、行政法規(guī),、尊重社會公德,，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。盡管這些法律規(guī)定還沒有正式使用“公序良俗”的概念,，但是法律條文所闡述的含義,，已經(jīng)涵蓋了“公序良俗”的基本內(nèi)容。因而有理由把《民法通則》第7條的規(guī)定,，理解和概括為公序良俗的基本原則,。譬如，這里所論及的“社會公共利益”和“社會經(jīng)濟秩序”,，指的就是公序良俗中的“公序”,，相當于國外民法典的公共秩序,；這里所論及的“社會公德”，指的就是公序良俗中的“良俗”,，近似于國外民法典中的善良風俗,。
最后，從公序良俗的功效上看,，其功效主要體現(xiàn)在傳統(tǒng)習慣法調(diào)控以及判斷法律行為的法律效力上,。它確實具有彌補國家法律“強制性”和“禁止性”規(guī)定不足以及解釋法律與補充法律漏洞的功能作用，其根本目的和價值就在于限制“私法自治原則”,，以禁止現(xiàn)行法律尚未作禁止規(guī)定的某些事項,。從公序良俗的法源上看，《民法總則》第10條屬于法源規(guī)定,，即“適用習慣不得違背公序良俗”,。秩序始終是人類社會生存與發(fā)展的基本條件和基本要求，這里的“秩序”既包括“自然秩序”,，也包括“社會秩序”,，社會必須在一定的秩序的軌道上運行，否則就會出現(xiàn)“撞車”“脫軌”乃至越軌“翻車”的危險,。民事法律制度對民事行為主體權利的行使做出了必要的限制,，如“不得違背道德規(guī)范”“不得損害公共秩序”“不得違反善良風俗”等，從而形成了系統(tǒng)性的“公序良俗原則”,。由于公序良俗是隨著社會發(fā)展變化與時俱進的,，因而其內(nèi)涵始終處于發(fā)展變化之中。實事求是地說,，“公序良俗”概念相當?shù)某橄蠛蛯挿�,，法律實質(zhì)上只是賦予法官一個審判中的“自由裁量權”而已。李雙元,、溫世揚指出：“公序良俗的調(diào)整機能,，由確保社會正義和倫理秩序向調(diào)節(jié)當事人之間的利益關系、確保市場交易的公正性轉(zhuǎn)變,，從而使法院不僅從行為本身,、而且結合行為的有關情勢綜合判斷其是否具有反公序良俗性�,！狈ü僭谂袛嗄硞�具體法律行為是否違背公序良俗的時候,，不需要顧及到當事人的主觀態(tài)度和主觀認識，這正是“公序良俗”獨特的法治功能和法治價值所在,。應當把法律的規(guī)范性和引領性結合起來,，把法律的規(guī)制性與懲罰性結合起來，堅持立,、改,、廢,、釋并舉，促使民事法律更好地體現(xiàn)國家的價值目標,、社會的價值取向和公民的價值準則,。對于有些人來說，嚴厲懲罰不失為一種“體驗性教育”,，只有當他受到嚴厲的懲戒和懲罰之后才會猛然警醒,。
（三）鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的合理適用
鄉(xiāng)規(guī)民約是一種大眾化的、普遍適用的民間規(guī)范,，歷來備受社會的關注和青睞。從定義上看,，鄉(xiāng)規(guī)民約無論在過去還是在當下,，都是維護鄉(xiāng)村社會治安、調(diào)解民間糾紛,、處理鄉(xiāng)間公共事務的,，由鄉(xiāng)村居民共同商議、共同制定,、共同遵守的行為規(guī)范,。我國歷史上的鄉(xiāng)規(guī)民約，盡管在形式上體現(xiàn)的是傳統(tǒng)社會美德,，但其本質(zhì)卻是為維護統(tǒng)治者利益服務的,。直到新中國成立后，鄉(xiāng)規(guī)民約才真正回歸到“源于百姓,、服務百姓”的正位,。我國憲法第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育,、文化教育,、紀律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則,、公約,，加強社會主義精神文明的建設�,！编l(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村約定俗成的“鄉(xiāng)約”或“公約”,，是鄉(xiāng)里鄰間的居民、當?shù)厣鐖F組織“自愿履行,、自我約束,、自我管理”的一種民間公約。譬如,，當下的村民自治組織把原來的鄉(xiāng)規(guī)民約找出來,，經(jīng)過村民集思廣益進行集體討論,，群策群力在總結提煉的基礎上，再由鄉(xiāng)間的文人,、新鄉(xiāng)賢以成文的方式予以公布,，作為本村村民共同遵守的行為準則，它的有效實施能對法律起到輔助作用,�,！吨袊蟀倏迫珪穼Υ逡�(guī)民約的界定是：“村規(guī)民約是一種具有約束力的行為規(guī)范和行為模式”�,！掇o�,！穭t說：“村規(guī)民約是一種非正式制度，其在執(zhí)行過程中依靠的是自發(fā)和自愿,，不具備法律約束力,。”在我國1987年開始試行的《村民委員會組織法》中,，首次以法的形式確立“村規(guī)民約”概念,，2010年修訂、2018年修正的《村民委員會組織法》,，始終保留了“村規(guī)民約”這個法律用語,。
鄉(xiāng)村社會里的每一個具體村莊村寨，就是一個小小的共同體,，鄉(xiāng)規(guī)民約就是這個共同體國家制定法之外的社會規(guī)范,，因而鄉(xiāng)規(guī)民約是鄉(xiāng)村社會成員共同意志的產(chǎn)物。鄉(xiāng)規(guī)民約的組織性,，在本質(zhì)上有益于組織秩序的生成和維護,。制定鄉(xiāng)規(guī)民約是村民自己的事情，鄉(xiāng)規(guī)民約功能作用的發(fā)揮,，只能依靠鄉(xiāng)村民眾對鄉(xiāng)規(guī)民約的自覺遵守,。當下鄉(xiāng)村既有部分成文的鄉(xiāng)規(guī)民約，也有部分不成文的鄉(xiāng)規(guī)民約,，更多的則是民間口口相傳的規(guī)矩,。這些鄉(xiāng)規(guī)民約既是村民們心目中的“合理制度”，也是創(chuàng)新鄉(xiāng)村治理的有效載體,。鄉(xiāng)規(guī)民約經(jīng)過“自下而上”和“自上而下”相結合的制定過程,，充分體現(xiàn)了鄉(xiāng)村的群眾性、法治性和民主性,，是群眾進行“自我教育,、自我管理”行之有效的方式。必須發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的積極作用，對鄉(xiāng)規(guī)民約內(nèi)容和形式的制定和修改,，當?shù)卣荒芷鹬敢椭笇У膮f(xié)助作用,，決不能超越村民的意愿越俎代庖。對極少數(shù)違反鄉(xiāng)規(guī)民約規(guī)定的村民,，可進行必要的批評教育抑或適當處罰,，但是任何處罰行為都不得超越法律法規(guī)和政策的規(guī)定。要緊密結合正在有序推進的鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略,，順勢加快推進鄉(xiāng)村治理法治化進程,，讓村民在習慣使用鄉(xiāng)規(guī)民約的同時，學會使用法律維權,，用法治思維和法治方式解決鄰里之間的矛盾糾紛,，讓鄉(xiāng)規(guī)民約的作用回歸到為法律“拾遺補缺”和“必要補充”的位置上來。
（原載《理論與評論》2021年第1期）
責編：周勇
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